O COMPLIANCE, O DIREITO PENAL E A CRISE - Por James Walker

Doutor James Walker

Por James Walker

Faz tempo que os leitores escutam o termo compliance, alguns sem entender seu significado, outros interessados em seu conteúdo, mas, com cada vez mais frequência, o termo vem sendo empregado.

A genealogia desse instituto vem do verbo inglês to comply, significando assentir, concordar, seguir as regras, submeter-se às normas, enfim, compliance, em bom português, significa estar em conformidade.

A sociedade brasileira vem suportando, nas últimas décadas, um modelo de (des)controle dos fenômenos crimógenos, alicerçado em um paradigma sistêmico de matriz autoritária e punitivista, em que o Direito Penal tem sido equivocadamente utilizado, jurídico-politicamente, como pseudossolução da criminalidade.

Observou-se a sofisticação da criminalidade, que ganhou novos atores, impondo-se a expansão do Direito Penal, alterando-se, consequentemente, a sua lógica epistêmica – referimo-nos à denominada “criminalidade moderna”.

Nesse contexto, viu-se uma escalada dos crimes perpetrados na esfera empresarial, com reflexos impactantes na economia e no sistema capitalista de geração e manutenção de riqueza, porquanto tais crimes tendam a desestabilizar desde a geração de empregos, transitando pela afetação arrecadatória, confluindo, no mais das vezes, para o arrebatamento corporativo, seja no segmento produtivo, mas, sobretudo, na projeção reputacional do ente coletivo.

Com efeito, o menoscabo aos princípios reitores de conformidade (Compliance), propicia a proliferação de um ambiente fértil às práticas ilícitas corporativas, contribuindo para a desestabilização das relações interinstitucionais das pessoas jurídicas com o poder público.

Nessa quadra, desponta o instituto do Compliance como instrumento de prevenção, detecção e combate às ilicitudes do mundo corporativo, buscando-se, para além da remediação dos efeitos deletérios dos atos de corrupção, ajustar os mecanismos de conformidade e governança às normatizações postas pelo ordenamento jurídico.

O Brasil, alinhado a uma tendência mundial de enfrentamento da corrupção, promulgou sua Lei Anticorrupção (Lei 12.846/13), seguida do decreto regulamentador da mesma (Dec. 8.420/15), valendo-se da ancestralidade dos diplomas internacionais, sobretudo o FCPA – Foreign Corrupt Practices Act (EUA - 1977) e o U.K. Bribery Act (Reino Unido - 2010).

Diferentemente daqueles diplomas estrangeiros, a lei brasileira promoveu uma ruptura na tendência de (des)utilização do Direito Penal como equivocado instrumento de Política Criminal, não inserindo, no rol de medidas punitivas da Lei 12.846/13, a tipificação de condutas criminosas atribuíveis às pessoas jurídicas, limitando-se o texto legal às responsabilizações civil e administrativa, utilizando-se, como deve ser, o direito administrativo sancionador.

A denominada Operação Lava Jato trouxe à luz as consequências do menoscabo ao Compliance, revelando que uma das maiores estatais brasileiras lidava com o assunto de forma incipiente e descuidada, na contramão de suas concorrentes e de todo o mercado internacional. Prova disso, é que ao final de 2014 foi efetivamente “criada” uma diretoria de Compliance, tarde demais!

Que não se prendam os céticos aos prejuízos dos dólares subtraídos por alguns funcionários, posto que a verdadeira sangria institucional aconteceu em seus ativos de bolsa (perda reputacional), tanto quanto o que está por vir das sanções a serem impostas pela SEC – U.S. Securities and Exchange Comission (EUA).

Essa mesma operação, que introduziu em larga escala o uso da colaboração premiada, revelou a necessidade de regulamentação dos acordos de leniência, como instrumento de consecução dos objetivos anticorrupção.

Na prática, o acordo de leniência, da forma como previsto no Capítulo V da Lei 12.846/13 (arts. 16 e 17), tem se revelado defeituoso sob diversos aspectos, sobretudo, na medida em que impõe ao acordante a “autoincriminação”, fator de absoluta insegurança jurídica, previsto como requisito no § 1º, inciso III do artigo 16, que assim dispõe: “ III - a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações...”.

Evidente que a admissão de participação em “ilícito” – conforme exigido pela Lei - subentende a confissão de culpa e, sendo a pessoa jurídica inimputável criminalmente, essa “confissão” recairá, invariavelmente, sobre os agentes, pessoas físicas, que por ela agiram, ou seus administradores, vindo dessa constatação a ausência de acordos com base nessa lei.

Enquanto a operação avança a passos largos (Lava Jato), exigindo uma postura proativa das autoridades, o que se assiste é um verdadeiro duelo de reserva de poder entre a CGU– Controladoria Geral da União (que foi extinta e em seguida reinstituída pela Lei 13.341/16)  e o Ministério Público Federal, ambos disputando a hegemonia sobre os acordos de leniência. Tramitou no Senado Federal o PL 105/2015, que já se encontra na Câmara dos Deputados, agora sob o número PL 3636/2015, na tentativa de alterar artigos da Lei 12.846/15 e ampliar os poderes e a atuação do MP naqueles acordos, enfrentando o contraponto da CGU.

O fato a se lamentar é que o Brasil brinca infantilmente de disputar poder, tornando caras ao país e à sociedade as consequências da desconformidade, sem aprender a decantada lição do ex-Sub-Procurador de Justiça americano, Paul McNulty, que imortalizou o axioma “If you think Compliance is expensive, try non-compliance”.

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