Quais são os limites da ação controlada?

Ao negociar a Procuradoria-Geral da República para negociar uma delação premiada, o empresário Joesley Batista, presidente da JBS, levou uma gravação envolvendo o presidente Michel Temer (PMDB-SP) e uma foto de um jantar junto com o procurador da República Ângelo Goulart, preso pela Polícia Federal na Operação de hoje.

Com esses elementos em mãos, os procuradores da República avisaram o ministro Edson Fachin, do STF, e, assim, teve início uma ação controlada, instrumento requintado usado apenas em situações especiais envolvendo investigações de organizações criminosas. Malas foram chipadas, os responsáveis pela entrega de dinheiro portavam gravadores e cédulas foram identificadas.

O instituto da ação controlada já era previsto na lei 9034/95, mas foi melhor disciplinada em 2013 com a aprovação da lei das organizações criminosas (lei 12.850/2013). Diz o caput do artigo 8º:

“Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações”.

Quanto à gravação ambiente, chamada pelo presidente Michel Temer de “gravação clandestina”, especialistas consultados pelo JOTA foram praticamente unânimes em dizer que se quem grava participa da conversa, o áudio vale como prova – mesmo contra um presidente. “Isso não é proibido nem vedado. O STF tem posicionamento tranquilo quanto a este tipo de prova”, afirma Evandro Camilo Vieira, advogado criminalista, pesquisador da FGV-SP e membro do IBCCRIM.

Na mesma linha argumenta Ivana David, desembargadora do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “Gravar seu interlocutor sem o conhecimento de juízo, não é grampo. Já existe decisão do STF sobre isso. Mesmo sem autorização do juízo, gravação do interlocutor pode servir como prova”.

Já o sub-procurador geral de Justiça do Ministério Público de São Paulo Mario Luiz Sarrubbo pondera que apesar de poder ser usada na investigação, a gravação “talvez” não será considerada uma “prova contundente por não ter tido aval do ministro Fachin”.

A voz divergente é a de Antônio Carlos de Almeida, o Kakay, ex-advogado de Aécio Neves. “No meu entendimento, há dois tipos de gravação. Uma delas é quando a pessoa a realiza para proteção de direito pessoal. Na minha visão, esse tipo de gravação é legal”, diz o advogado. “Mas se ela é feita para se beneficiar ou para ser usada como prova contra outra pessoa, ela é ilegal porque, nesse caso, houve um flagrante preparado”.

Limites da ação controlada

Questão mais complicada é saber se a investigação ultrapassou os limites da ação controlada. “Não pode haver nenhum tipo de interferência no comportamento de quem vai ser investigado ou preso. Ninguém pode induzir o comportamento de quem está sendo investigado, caso contrário há flagrante preparado”, afirma Fábio Bechara, promotor do Ministério Público de São Paulo.

“A doutrina diz que se houver provocação, se não tiver espontaneidade, a ação é nula”, concorda o promotor Marco Aurélio de Castro, do Ministério Público do Mato Grosso. Portanto, para se chegar a uma conclusão no caso concreto seria necessário analisar os diálogos e os relatórios de ação controlada.

Já a professora de Direito Penal da FGV Direito SP Maíra Zapater, embora não identifique limite estabelecido à ação controlada, diz que ela pode gerar “abusos” ao permitir “uma série de mitigações de direitos fundamentais”.

Caso anterior

A ação controlada foi usada com sucesso na investigação da Operação Rêmora feita pelo Grupo de Atuação Especial Contra o Crime Organizado (Gaeco) de Mato Grosso. Mais de vinte empreiteiros foram flagrados em vídeo combinando fraudes em licitações de 23 obras em escolas estaduais. O valor dos contratos era superior a R$ 56 milhões.

Esta prova contundente só foi obtida porque um dos empreiteiros se recusou a participar do cartel e procurou o Ministério Público, que, com aval judicial, decidiu fazer a ação controlada.

“Quando o crime ocorre, o Estado tem a obrigação de prender em flagrante – exceto quando há a ação controlada. Decidimos esperar os crimes serem cometidos enquanto avançávamos nas investigações”, conta Marco Aurélio de Castro, que participou do caso quando atuava no Gaeco-MT.

Além de impedir que o cartel fraudasse as licitações, a ação resultou na prisão do ex-secretário de Educação do Mato Grosso Permínio Filho. Com os desdobramentos das investigações, o governador Pedro Taques (PSDB-MT) chegou a ser citado em duas delações.

Numa delas, o empresário Alan Malouf, integrante da organização criminosa, afirmou que “no final da campanha houve um débito eleitoral não declarado, sendo que Pedro Taques pediu apoio para pagamento deste débito”. Malouf diz que “auxiliou nesta composição”, embora afirme não se recordar do valor.

Fonte: jota