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terça-feira, 9 de maio de 2017

A parcialidade de Moro e a ruína de todo o sistema penal inscrito na Constituição

Postado por: Elder Pereira - 09:26:00

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A parcialidade de Moro e a ruína de todo o sistema penal inscrito na Constituição

por Sergio Medeiros

Se na interpretação da lei, o intérprete pudesse chamar de crime o que não é crime, de prova o que não é prova, de imparcialidade o que não é imparcialidade... ruiria todo o sistema penal inserido na Constituição.

Por outro lado, é certo que se pode interpretar a lei, de modo a arredar a inconstitucionalidade ou suprir eventual lacuna. Mas interpretar interpretando e, não, mudando-lhe o texto e, menos ainda, criando algo novo, que a lei não criou e a constituição não permite. (texto baseado na lógica do Ministro Luiz Galotti, em voto proferido no RE 71758/GB)*

A impossibilidade de restrição de garantias individuais conforme expresso no texto constitucional

A proteção dada aos direitos e garantias individuais, pela CF/88, é tamanha que seu art. 60, impede que o Congresso Nacional, o Presidente da República ou as Assembleias dos Estados(cada uma delas pela maioria de seus membros) possam, até mesmo deliberar acerca de eventual supressão, quanto mais efetivar a retirada de algum direito ou garantia individual.

Art. 60. (omissis)§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (omissis) IV - os direitos e garantias individuais.

Entretanto, sistematicamente, nos processos contra o ex-Presidente Luís Inácio Lula da Silva, estes direitos e garantias, normas fundamentais, passaram a ser solenemente transgredidas ou simplesmente ignoradas.

Segue, abaixo, alguns conhecidos exemplos de tais arbitrariedades.

A transgressão absoluta. Um crime não albergado em nenhum lugar do mundo.

Em nenhum lugar do mundo, se concebe que o governante maior seja espionado e tenha suas conversas divulgadas de acordo com a vontade do interceptador (no caso, um juiz de primeira instância).

O mundo amanheceu perplexo e, até mesmo o Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio Mello, demonstrou toda sua contrariedade: Marco Aurélio Mello: Ele não é o único juiz do país e deve atuar como todo juiz. Agora, houve essa divulgação por terceiros de sigilo telefônico. Isso é crime, está na lei. Ele simplesmente deixou de lado a lei. Isso está escancarado e foi objeto, inclusive, de reportagem no exterior. Não se avança culturalmente, atropelando a ordem jurídica, principalmente a constitucional. O avanço pressupõe a observância irrestrita do que está escrito na lei de regência da matéria. Dizer que interessa ao público em geral conhecer o teor de gravações sigilosas não se sustenta. O público também está submetido à legislação. (http://www.sul21.com.br/jornal/moro-simplesmente-deixou-de-lado-a-lei-is)..

- CF/88, art. 5º, inciso XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;

Por ocasião do julgamento de ação promovida pela Presidente Dilma Roussef em relação a interceptação e quebra do sigilo de suas comunicações, mormente enquanto maior mandatária do país, foi sintomática a decisão do TRF4, que analisou o tema sob a ótica do Estado de Exceção, como foi corajosa e brilhantemente exposto pelo desembargador Rogério Favreto:

O único voto contrário ao do relator partiu do desembargador Rogério Favreto que considerou inadequada a invocação da teoria do estado de exceção, sustentada por Eros Roberto Grau em alguns votos no Supremo Tribunal Federal e reivindicada pelo relator para a adoção de “soluções inéditas”. “O Poder Judiciário deve deferência aos dispositivos legais e constitucionais, sobretudo naquilo em que consagram direitos e garantias fundamentais. Sua não observância em domínio tão delicado como o Direito Penal, evocando a teoria do estado de exceção, pode ser temerária se feita por magistrado sem os mesmos compromissos democráticos do eminente relator”, assinala Favreto.

O desembargador sustenta que Sérgio Moro transgrediu a Lei 9.296/1996 ao determinar o levantamento do sigilo de conversas captadas em interceptações telefônicas. “A lei não autoriza ao contrário, veda expressamente ­ a divulgação do teor de diálogos telefônicos interceptados. Ante o regramento explícito, não cabe evocar o interesse público ou a prevenção de obstrução à justiça como fundamentos para publicizar conversas captadas”, diz Favreto. Além disso, acrescenta, o juiz Moro descumpriu normativa do Conselho Nacional de Justiça, expressa na Resolução n° 59, artigo 17: “Não será permitido ao magistrado e ao servidor fornecer quaisquer informações, direta ou indiretamente, a terceiros ou a órgão de comunicação social, de elementos contidos em processos ou inquéritos sigilosos”.( https://rsurgente.wordpress.com/2016/09/26/desembargador-critica-adocao-de-estado-de-excecao-pelo-judiciario/)

- CF/88, art. 5º, inciso XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Em vários campos, emergem evidentes inconstitucionalidades, como a referente a “prisão” sem fundamento legal ou constitucional, denominada eufemisticamente condução coercitiva. Nesse sentido temos a lição do eminente jurista Lênio Streck (professor de direito constitucional e pós-doutor em Direito, Procurador de Justiça aposentado).

Vimos um espetáculo lamentável na sexta-feira, 4 de março. Este dia ficará marcado como “o dia em que um ex-presidente da República foi ilegal e inconstitucionalmente preso por algumas horas”, sendo o ato apelidado de “condução coercitiva”. Sem trocadilho, tucanaram a prisão cautelar.

Nem preciso dizer o que diz a Constituição acerca da liberdade e sobre o direito de somente se fazer alguma coisa em virtude de lei, afora o direito de ir e vir. Todo o artigo 5º da CF pode ser aplicado aqui.

Mas, em um país em que já não se cumpre a própria Constituição, o que é mais uma rasgadinha no Código de Processo Penal, pois não? Há dois dispositivos aplicáveis: o artigo 218 (caso de testemunha) e 260 (caso de acusado — Lula é acusado? Lula é indiciado? Lula é testemunha?) do Código de Processo Penal diz que

Art. 218 - A testemunha regularmente intimada que não comparecer ao ato para o qual foi intimada, sem motivo justificado, poderá ser conduzida coercitivamente.

Art. 260 - “Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença”. Parágrafo único: “o mandado conterá, além da ordem de condução, os requisitos mencionados no artigo 352, no que lhes for aplicável”.

Ora, até os minerais sabem que, em termos de garantias, a interpretação é restritiva. Não vale fazer interpretação analógica ou extensiva ou dar o drible hermenêutico da vaca. A lei exige intimação prévia. Nos dois casos. (Lênio Streck - http://www.conjur.com.br/2016-mar-04/streck-conducao-coercitiva-lula-foi...)

- CF/88, art. 5º, inciso LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Até mesmo em questões básicas e que seriam até corriqueiras, há evidente e indisfarçável cerceamento de defesa, dois deles chamaram a atenção nestes últimos dias, por um motivo singelo, no processo penal, principalmente, não se concede a realização de atos tendentes a concretizar a defesa (que, no caso, foram reconhecidos como pertinentes pelo referido juiz), sem que se deem os meios para realiza-los, pois o contrário seria o mesmo que negá-los.

Pois bem, o primeiro refere-se a imposição direcionada a Lula, para que este fosse obrigado a presenciar o depoimento de todas as testemunhas arroladas por sua defesa (num total de 86), o que o obrigaria a praticamente deixar de fazer toda e qualquer atividade para se deslocar para Curitiba e assistir as audiências da oitiva. Neste caso, interposto recurso pela defesa, por ser algo tão aberrante, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Juiz Nivaldo Brunoni, sem outra saída, deferiu o pedido para que o ex-Presidente não necessitasse comparecer.

Em que pese não ser objeto de insurgência na presente impetração, deve-se anotar, a título de contextualização, que no sistema processual vigente o juiz é o destinatário da prova e pode recusar a realização daquelas que se mostrarem irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, conforme previsão do art. 400, §1º, do Código de Processo Penal.

De fato, a ampla defesa não pode ser confundida com a possibilidade de realização de todo e qualquer ato processual que pretenda, mesmo que sem qualquer utilidade prática. Ampla defesa não é o que a defesa quer, mas o que pode fazer à luz da concretização de todos os princípios constitucionais no processo penal. Portanto, não está em jogo apenas a ampla defesa, mas também o devido processo legal (que é devido pra ambas as partes), em que um dos princípios reguladores também é a celeridade processual. (PACELLI, Eugênio e FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência, 5ª ed., São Paulo: Atlas, 2013, p. 860).

Cabendo ao julgador o indeferimento de provas que, a seu juízo, são desnecessárias para a formação de seu convencimento, não haveria óbice à limitação do número de testemunhas. Alternativamente, é facultado ao juiz condutor da causa, diante das circunstâncias do caso, ampliar o rol de testemunhas.

2. Assim colocadas tais premissas, não parece razoável exigir-se a presença do réu em todas as audiências de oitiva das testemunhas arroladas pela própria defesa, sendo assegurada a sua representação exclusivamente pelos advogados constituídos. Sobre o tema, já se manifestou este Tribunal em julgado da E. 7ª Turma, assim ementado:

Omissis... (TRF4, 'HABEAS CORPUS' Nº 2008.04.00.020693-2, 7ª TURMA, Juiz Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS, POR UNANIMIDADE, D.E. 30/07/2008, PUBLICAÇÃO EM 31/07/2008).

O acompanhamento pessoal do réu à audiência das testemunhas é mera faculdade legal a ele conferida para o exercício da auto-defesa, podendo relegá-la em prol da defesa técnica constituída, sobretudo quando não residir no local da sede do juízo onde tramita o processo.

Nesse aspecto, o caso ora tratado não guarda semelhança com a necessidade de comparecimento pessoal do réu para o seu interrogatório pessoal, cuja ausência injustificada poderia, inclusive, acarretar-lhe a decretação de revelia. Desse modo, em se tratando de réu devida e notoriamente representado, mostra-se desnecessária a sua presença pessoal nas audiências de depoimento das testemunhas por ele arroladas.

3. Assim, tendo em conta o princípio da intervenção mínima necessária no exame das medidas cautelares, tenho que não há prejuízo ao prosseguimento da instrução processual, deferindo-se a liminar exclusivamente com relação ao pedido subsidiário para dispensar o paciente do comparecimento pessoal às audiências de oitiva das testemunhas defesa.


O outro caso, ainda pendente de apreciação, consiste no indeferimento de prazo mínimo, razoável e proporcional, para que a defesa tenha acesso a um volume considerável de documentos, com os quais pretende provar a inocência de seu cliente.

O pedido, apesar de manifesta contrariedade, acabou por ser deferido, sob a justificativa que poderia ensejar pedido de nulidade por cerceamento de defesa. Não obstante tal constatação, agora, anexados os documentos aos autos, e constituindo-se estes em um enorme emaranhado de documentos, acontece o imponderável, não é concedido um tempo razoável para aferição do conjunto probatório. Neste sentido a Nota da Defesa de Lula:

Documentos da Petrobras que a defesa do ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva pede desde 10/10/2016, quando foi apresentada sua primeira manifestação na Ação Penal nº 5046512-94.2016.4.04.7000/PR, foram levados - em parte -ao processo somente nos dias 28/04/2017 e 02/05/2017, por meio digital. A mídia apresentada perfaz 5,42 gigabytes e foi levada aos autos sem índice e de forma desorganizada. Há cerca de 5 mil documentos (técnicos, negociais e jurídicos) e são estimadas cerca de 100 mil páginas.

É materialmente impossível a defesa analisar toda essa documentação até o proximo dia 10, quando haverá o interrogatório do ex-Presidente e será aberto o prazo para requerimento de novas provas (CPP, art. 402). Sequer a impressão foi concluída a despeito da contratação de uma gráfica para essa finalidade. Mas o juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba negou prazo adicional por nós requerido e também negou a entrega do restante da documentação não apresentada, contrariando sua própria decisão anterior e o compromisso assumido pela Petrobras em audiência de disponibilizar tudo o que havia sido solicitado.

A negativa do juiz causa inequivoco prejuizo à defesa de Lula, pois a acusação faz referência a 3 contratos firmados entre a Petrobras e a OAS e ao processo de contratação que o antecedeu, mas somente algumas peças foram anexadas à denúncia após terem sido selecionadas pelo Ministério Público Federal.

- CF/88, art. 5º, inciso LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

- CF/88, art. 93, inciso IX. todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Por fim, nesta breve síntese, em relação às últimas medidas, tendentes a impedir que haja atos a favor do acusado Luis Inácio Lula da Silva, vemos a negativa ao direito de manifestação por parte do Judiciário.

Ora, o direito de manifestação encontra sua essência no fundamento democrático da liberdade, do direito de ir e vir e de defender suas opções, sem grades ou repressão, apenas o desejo/direito de ter voz e de ser ouvido/ouvida, é sem dúvida o mais delirante exercício da democracia, e, na ausência dele (ou sua proibição) resta apenas o totalitarismo e a barbárie das ditaduras.

O direito de defesa... A quem cabe acusar, a quem cabe defender... a quem cabe julgar

A supressão de garantias, tais como estão sendo feito pela República de Curitiba – que age como um só bloco monolítico – Ministério Público Federal, Juiz Sérgio Moro e Polícia Federal, não cabe no nosso ordenamento jurídico que define claramente no texto Constitucional que dispõe que o Ministério Público é o titular da Ação Penal Pública, apenas a ele, cabe neste caso, precipuamente a tarefa de denunciar, ao Juiz, no caso, Sergio Moro, destinatário das provas e denúncia da acusação, bem como das alegações contrárias e contraprovas da defesa, cabe analisar e julgar em conformidade com o ordenamento legal e constitucional se a acusação é procedente.

Entretanto, no caso, o Juiz age com nítido propósito acusatório, sendo tal conduta de tal forma explícita ,que mesmo a grande mídia esquece que ele deveria agir como Juiz e não como parte, e o coloca como contendor frente ao acusado (Lula), se constituindo tal atitude, que no direito se chama fato notório (que dispensa comprovação), em fundamento legal para seu afastamento do processo.

Tal conduta deveria inevitavelmente levar a seu impedimento para julgar a demanda, uma vez que, ao agir como parceiro do Ministério Público, desveste-se do hábito de julgador e perde a isenção e imparcialidade necessárias para exerceu suas atribuições.

Da Constituição Federativa da República do Brasil – preambulo.

Ante tais fatos, acima brevemente relatados, vemos, não sem uma tristeza profunda, que todo o humanismo, solidariedade e generosidades insertos na Constituição Brasileira, estão sendo atacados em sua essência, e, se nada fizermos para confrontarmos todas estas forças desumanas e bárbaras, nada restará do que um dia foi chamado Brasil, nem mesmo o riso que se pretendia ouvir e ver estampado no rosto de nossas crianças.

Constituição Federal da República Federativa do Brasil

PREÂMBULO

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

*Texto tradicional sobre direito tributário, que contém uma passagem excepcional e que serve como uma luva para as interpretações e subversões da norma legal pelo juiz Sérgio Moro.

Trecho do Voto do Ministro do STF, Luiz Galotti, proferido no RE 71.758/GB, há 45 (quarenta e cinco) anos, mais precisamente em 14 de junho de 1972, no qual, em síntese, ele formula uma proposição que, mutatis mutandi (mudando o que deve ser mudado) contrapõe toda a aplicação do direito na forma que o Moro esta usando:

“É certo que podem interpretar a lei, de modo a arredar a inconstitucionalidade. Mas interpretar interpretando e, não, mudando-lhe o texto e, menos ainda, criando um imposto novo, que a lei não criou.

Como sustentei muitas vezes ainda no Rio, se a lei pudesse chamar de compra o que não é compra, de importação ou que não é importação, de exportação ou que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inserido na Constituição.”

Fonte: jornalggn

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